La última reforma de la Ley de sociedades de capital (LSC) introdujo dos novedades en el régimen de las sociedades de capital en relación con situaciones de intervención de la junta de socios en lo que a priori podrían considerarse facultades de gestión, propias, en otro caso, de los administradores.
Estas novedades son:
- El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital que atribuye a la junta general competencia para decidir y acordar sobre la adquisicio?n, la enajenacio?n o la aportacio?n a otra sociedad de activos esenciales.
- Modificación del artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital que regula la facultad de intervención de la Junta de socios en asuntos de gestión (propios de los administradores), ampliando su ámbito de aplicación a todas las sociedades de capital.
Son dos mecanismos que operan de forma distinta pero tienen en común que atribuyen un mayor protagonismo a la junta y por tanto a los socios.
Vamos a centrar la atención en este escrito en la atribución de competencia expresa a la junta para decidir sobre la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales, recogida en el citado artículo 160 f) de la LSC.
Para que la operación deba ser aprobada por junta de socios deben acumularse dos requisitos:
- Uno relativo a la tipología de negocio jurídico (“adquisición, enajenación y aportación a otra sociedad”).
- Otro relativo al objeto del negocio, debiendo tratarse de “activos esenciales”.
De modo que si se realiza por la sociedad uno de los referidos negocios jurídicos pero sin afectar a un “activo esencial”, dándose tan solo uno de los requisitos mencionados, la competencia continúa siendo de los administradores.
¿Pero qué ocurre en la práctica?
Esta atribución a la junta de socios tiene contornos difusos, lo que está generando muchas dudas en la práctica en relación, por ejemplo, a: i) qué negocios jurídicos afecta; ii) qué se entiende por “activo esencial o iii) cuales son las consecuencias de la infracción del artículo 160 LSC que nos ocupa.
¿A qué negocios jurídicos afecta?
La norma nos indica que afecta a “la adquisición, la enajenación o la aportación a sociedad”. Aquí se plantea la duda de si se refiere solo a la transmisión actual del activo o también resulta aplicable a actos de gravamen o constitución de derechos reales que afectan a un activo esencial en la medida en que nos podemos encontrar con una posterior transmisión del activo por vía forzosa.
Entendemos que la norma también afecta a supuestos de constitución de hipoteca, opción de compra, transmisión del dominio en garantía de un crédito, …, si recaen sobre un activo esencial.
Otra duda que se plantea es si resulta aplicable cuando la contraparte es una persona física o entidad de naturaleza no societaria. Nuevamente entendemos que la respuesta ha de ser afirmativa.
Otro dilema es si la Junta debe aprobar las operaciones de enajenación o adquisición que se producen en el marco de la liquidación de una sociedad. En este supuesto, entendemos que no debe exigirse el acuerdo de la junta.
¿Qué se entiende por “activo esencial”?
Se considera que un activo es esencial cuando su enajenación o adquisición supone una alteración importante de la composición patrimonial, económica o financiera de la sociedad. Alteración que puede producirse: a) tanto por el peso cuantitativo del activo, y a este respecto tal y como se establece en el precepto que nos ocupa, existe la presunción de que el activo es esencial cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado; b) como por la relevancia cualitativa (importancia para el desarrollo del objeto social principal de la sociedad).
Otra definición la encontraríamos en que son activos esenciales aquellos cuya enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad determina una modificación efectiva del objeto social. Por ejemplo, si se enajena un activo esencial, se está produciendo una modificación de facto del objeto social ya que la sociedad, después de la enajenación no dispone ya del activo que le permitiría desarrollar el objeto social que venía desarrollando. Por el contrario, la transmisión de activos inocua para el desarrollo del objeto social quedaría fuera del ámbito de aplicación.
Por otro lado, nos podríamos encontrar que un activo que se transfiere sea esencial para la sociedad adquirente y no para la transmitente.
Así pues, atendidos los contornos difusos de la norma se deberá de discernir en cada supuesto si nos encontramos ante un negocio jurídico que requiere o no de la aprobación de la Junta. Y a estos efectos, se traslada a los administradores la obligación de examinar en cada caso concreto si el activo es esencial o no de acuerdo con las circunstancias concretas, o si la enajenación o adquisición supone una alteración significativa de la composición patrimonial o determina una modificación efectiva del objeto social.
Destacar, no obstante, que aun cuando la decisión de los acuerdos referidos la tenga que adoptar la junta de socios, el negocio o contrato en todo caso será suscrito por los administradores.
En el caso de encontrarnos ante transmisiones de bienes inmuebles objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, será necesario incluir en la escritura pública una declaración del administrador en relación con el carácter esencial o no del activo. A este respecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) sostiene que la omisión de la manifestación en escritura pública sobre el carácter no esencial del activo no es por sí defecto que impida la inscripción registral toda vez que, en estos casos, el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe ser protegido.
¿Cuáles serían las consecuencias de que el acuerdo se adopte por el administrador sin el preceptivo acuerdo de la junta?
Daría lugar a la posibilidad de impugnar el acuerdo adoptado por el consejo de administración y adicionalmente, en la medida en que resulte lesivo, a la correspondiente reclamación de responsabilidad de administradores.
Y en relación a las consecuencias que dicha infracción puede tener sobre la operación y para la contraparte, si se han tomado las precauciones debidas, entendemos que los derechos del tercero de buena fe y sin culpa grave quedarían protegidos.
Como siempre quedamos a su disposición para comentar cualquier duda que surja al respecto.
Sobre el autor:
Carmen López
DiG Abogados
