A continuación les detallamos las principales dudas que con mayor frecuencia nos plantean al Despacho de DiG Abogados, en relación a establecimientos permanentes en los supuestos en los que una sociedad extranjera quiera operar en España, sin constituir una filial, ni una sucursal:
1. Con relación a las actuaciones o trámites a realizar:
¿Qué actuaciones/trámites deben realizarse ante la Administración Tributaria para empezar a operar en España?
- Obtención de un NIF de No Residente a efectos de I.V.A.: (sirve a efectos de identificación y de control ya que se intervendrá en operaciones mercantiles: se expedirán y se recibirán facturas; obligación presentación declaraciones tributarias, aduaneras: DUA, Intrastat, …).
- La obtención de un NIF NO afecta a la existencia o no de un establecimiento permanente.
- Para ello se deberá aportar escrituras de constitución debidamente traducidas juradamente al castellano y con apostilla de la Haya, cuando proceda.
- Se debe designar un representante fiscal.
- Dar de alta en el Registo de Operadores Intracomunitarios (ROI/VIES) en el supuesto que se vaya a realizar adquisiciones o entregas intracomunitarias. (Normalmente hay una inspección). Aunque no sea el objeto de la misma, en ella, la inspección tributaria puede apreciar si de los hechos y circunstancias expuestos se dispone de los Establecimientos Permanentes o no.2
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2. Con relación a la existencia o no de establecimientos permanentes:
¿Cuándo se entiende que se posee o no un Establecimiento permanente en España?
¿Dónde guardará la mercancía que va a vender en/desde España?
Hay que tener en cuenta si para almacenar dicha mercancía alquila un local, o simplemente contrata un servicio de logística con una empresa, ya que las consecuencias de cada una de estas opciones son totalmente distintas.
A efectos de IVA, se considera que se dispone de Establecimientos Permanentes en España cuando se posea una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos que el permitan realizar la entrega de bienes o la prestación de servicios en que intervenga.
Si opta por alquilar un local, se considera que se tiene un grado suficiente de permanencia en España y, en consecuencia, se dispone de un Establecimientos Permanentes., ya que en todo caso dispondrá de los medios humanos y técnicos exigidos, pues a tales efectos no es necesario que sean propios, siendo suficiente que tenga subcontratada a una persona que controle las entradas y salidas del mercancía del almacén.
Excepción: cuando estos medios se utilicen exclusivamente para llevara acabo tareas administrativas auxiliares, tales como la contabilidad, la facturación, los cobros de créditos, … en estos casos NO se considera que dichos medios se hayan utilizado a los fines de una entrega de bienes o prestación de servicios.
Ese componente de grado de permanencia, queda diluido cuando, en vez de alquilar un local, se contrata un servicio de logística, sin un espacio fijo determinado, a los efectos que se encargue de gestionar la recepción y salida de la mercancía.
¿Se puede contratar a trabajadores que sean comerciales?
La contratación de uno o varios comerciales no comporta per se la consideración de Establecimientos Permanentes , ya que lo que motiva tal calificación son las funciones que éstos tienen asignadas.
En este sentido, se considera que existen establecimientos permanentes. en España a efectos del Impuesto sobre Sociedades, además del elemento de lugar fijo de negocios, cuando los agentes comerciales, tanto dependientes (contratados) como independientes (autónomos) disponen de poder de contratación, entendiéndose por ello, cuando tienen capacidad de vincular de forma efectiva a la empresa con terceros: coger pedidos, realizar actuaciones correspondientes a reclamaciones, facturación, fijación de precios, …
Al contrario, no se considera que se dispone de un Establecimientos Permanentes cuando la actividad comercial de estas personas se limita a dar a conocer en el mercado los productos que distribuye la entidad no residente, no realizando ninguna gestión más al respecto. En este sentido, el comercial muestra y explica los productos (el muestrario), y todas las actuaciones que se deriven con posterioridad las realiza directamente el cliente con la compañía: hacer pedido, negociar precio por volumen, reclamaciones …
¿Qué diferencia hay entre tener y no tener un establecimiento permanente en España?
A efectos del IVA:
La principal diferencia radica en que a las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizados por un no residente sin Establecimientos Permanentes se aplica la regla de inversión del Sujeto pasivo, por lo que es el adquirente/receptor el que debe proceder a autorrepercutirse el IVA y deducírselo.( Excepción: salvo que el adquirente/receptor sea también un no residente.).
Mientras que se opera como un Establecimientos Permanentes se aplican la regla general de repercusión del IVA por parte del expedidor de la factura.
En consecuencia, si una compañía opera como si no tuviera un Establecimientos Permanentes y con posterioridad la Administración tributaria considerada que en realidad sí existía, le va a exigir la totalidad de las cuotas de IVA no repercutidas durante los años no prescritos. Esto se debe, a que al actuar como no establecido, se aplicaba la regla de inversión del sujeto pasivo. En cambio, al ser considerado como establecido debería haberse aplicado la regla general de repercusión de la cuota por parte del expedidor de la factura.
Con relación a las facturas emitidas con una antigüedad superior al año, el receptor de las mismas puede, por Ley, eludir su pago, por lo que la entidad vendrá obligada a su ingreso, con las consecuencias económicas que ello comporta, ya que no lo cobrará de su cliente.
A efectos del Impuesto sobre Sociedades:
El Establecimientos Permanentes en España viene obligado a presentar la Declaración del Impuesto sobre Sociedades por las operaciones realizadas por esta entidad, incorporando los datos de esta declaración a la declaración de la compañía de la que trae causa, con deducción de los importes ingresados. Aplicación reglas No Discriminación existente en los distintos Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos por España.
En cambio, en el caso de no existir Establecimientos Permanentes la compañía integrará en su declaración el volumen de operaciones realizadas en España, tanto ingresos como gastos.
¿Qué consecuencias pueden derivarse de la consideración por parte de la Administración tributaria de la existencia de un Establecimientos Permanentes., cuando se ha operado en España como si no se dispusiera del mismo?
A efectos del IVA:
En estos casos, la Administración tributaria le va a exigir la totalidad de las cuotas de IVA no repercutidas durante los años no prescritos. Esto se debe, a que al actuar como no establecido, se aplicaba la regla de inversión del sujeto pasivo. En cambio, al ser considerado como establecido debería haberse aplicado la regla general de repercusión de la cuota por parte del expedidor de la factura.
Con relación a las facturas emitidas con una antigüedad superior al año, el receptor de las mismas puede, por Ley, eludir su pago, por lo que la entidad vendrá obligada a su ingreso, con las consecuencias económicas que ello comporta, ya que no lo cobrará de su cliente.
Todo ello sin contar con los intereses de demora por las cuotas no ingresadas y por la aplicación del régimen sancionador (mínimo 50%).
A efectos del Impuesto sobre Sociedades:
Obligación de presentar declaración del Impuesto, con la aplicación de los intereses de demora y del régimen sancionador.
Esta circunstancia comportará que la compañía tribute dos veces por estas operaciones puesto que en su momento ya integró estos importes en su declaración del Impuesto sobre Sociedades de su país de residencia, y lo más posible es que cuando finalice procedimiento en España se haya producido la prescripción de dichas declaraciones con la imposibilidad de modificarlas y solicitar declaración de ingresos indebidos, …
RECOMENDACIÓN: ¿Qué debe hacer si quiere operar en España sin constituir una filial ni una sucursal?
Debido a que se trata de un aspecto de clave para la determinación de la tributación de esta operativa planteada, y debido a la estrechez de la línea que separa la frontera entre una interpretación y otra, entendemos que a los efectos de poder planificar esta cuestión con la mayor precisión y determinación posible siempre es conveniente ponerse en contacto con profesionales expertos en la materia a los efectos de analizar los distintos planteamientos de la empresa, y su encaje con relación al concepto de Establecimientos Permanentes, para poder determinar las diferentes repercusiones tributarias a efectos del fisco español.
Sobre el autor:
Albert Pujol
DiG Abogados
