Se modifica el Código Penal vigente y aparece la figura de la Responsabilidad Penal empresarial
En Diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, la cual modificaba el Código Penal vigente hasta entonces y se reguló la llamada “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” en relación a aquellos delitos que se hubieren cometido en su seno, no únicamente por las personas con poder de representación, sino también por las que se encontraren jerárquicamente sometidas a aquéllas, como consecuencia de no haberse ejercido sobre las mismas el “debido control”, pero (y ello no hay que olvidarlo) teniendo siempre muy presentes las circunstancias del caso concreto para evitar una responsabilidad objetiva.
Esta situación trajo como consecuencia la necesidad de establecer unos mecanismos de control (“códigos de buenas prácticas”) que pudieran atenuar la responsabilidad empresarial respecto a las conductas delictivas cometidas en su seno y en su propio beneficio.
El establecimiento de los llamados “códigos de buenas prácticas”, tenía como finalidad que las empresas colaboraran activamente en la prevención y el descubrimiento de la delincuencia económica, atenuando su responsabilidad si las empresas denunciaban los delitos cometidos en su seno (de difícil plasmación, todo hay que decirlo), si colaboraban en la investigación de tales delitos, si procedían a reparar el daño causado o si establecían medidas de prevención para descubrir los delitos que en el futuro pudieran llegar a cometerse en el ámbito de la persona jurídica.
Modificación legislativa
En la actualidad (y tras menos de cuatro años de vigencia de la actual normativa) se encuentra en fase de tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley de modificación del Código Penal que pretende asimilar el mismo a los imperantes en nuestro entorno en relación a la Responsabilidad Penal Empresarial.
El texto que está siendo discutido en sede parlamentaria (si llegara a aprobarse en los términos hasta ahora conocidos) llevaría a considerar como acto punible la falta de implantación del programa de prevención (o que el mismo, habiendo sido implantado, haya resultado ineficaz), sancionando al representante legal de una empresa que haya omitido la adopción de medidas de vigilancia si resulta que la conducta ilícita hubiera podido ser dificultada con la aplicación de estos mecanismos de control.
Tal situación enfatiza, si cabe, la necesidad de implementar un Modelo de Prevención para hacer frente a aquellas posibles actuaciones ilícitas desde el punto de vista penal en las que podría llegar a incurrir la Entidad atendiendo a la actividad a la que se dedique.
La modificación legislativa prevé aprobar que un órgano de la compañía se encargue de la supervisión del cumplimiento del programa de prevención, disponiendo de poderes autónomos de iniciativa y control; sin embargo, en empresas de pequeña dimensión (aquellas que se encuentran autorizadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviada) se admitirá que esta tarea la asuma directamente el órgano de administración.
La exención empresarial (es decir, la irresponsabilidad empresarial desde el punto de vista penal) se aplicaría en el caso que la empresa pudiera probar que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de vigilancia por parte del órgano de cumplimiento normativo. Si estas circunstancias sólo se pueden corroborar de forma parcial se tendrán en cuenta para atenuar la pena, pero no para derivar en una completa exoneración.
En definitiva, para una organización empresarial, es necesario que las personas jurídicas cuenten con un Código de Buenas Prácticas para la prevención de delitos en su seno y que establezca pautas de comportamiento y transparencia en el ámbito interno y que, simultáneamente, refleje las actuaciones procedentes para una debida vigilancia periódica del funcionamiento empresarial.
Si este Código de Buenas Prácticas o Modelo de Prevención es eficiente, en el hipotético (y no deseado) supuesto que se llegara a cometer un hecho punible en el ámbito empresarial (ya fuera por sus órganos rectores, por sus legales representantes, apoderados o, incluso, por sus empleados), eximiría (o, en su caso, atenuaría) los riesgos penales para la propia Sociedad.
Finalmente, y atendidas las controversias que surgieron cuando entró en vigor la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, se regulan de forma más clara y precisa los requisitos que deberán seguirse en todos los sistemas de Prevención a implementar en las empresas.
Obviamente el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal no únicamente se centra en la actualización de los extremos indicados relativos a la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Se modifican diversos preceptos sobre materias de toda índole, pero en lo que respecta a consideraciones de tipo empresarial o societario, nos parece relevante mencionar la regulación de forma novedosa del delito de concurso punible o insolvencia. Con esta regulación se busca facilitar una respuesta adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa, poniendo en peligro los intereses de los acreedores; también se busca ofrecer garantías y seguridad en la determinación de las conductas punibles.
En este sentido nos parece remarcable destacar que se considere punible la actuación en virtud de la cual aquel que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o “inminente”, realice determinadas conductas, tales como la realización de actuaciones que no se ajusten al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, disminuyendo el valor de los activos patrimoniales; la participación en negocios especulativos si no tiene justificación económica y es contraria al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos; el incumplimiento de la llevanza de la contabilidad o la comisión de irregularidades relevantes; la alteración de la documentación obligatoria a llevar por cualquier empresario antes del transcurso legal de conservación; la formulación de las cuentas anuales o de los libros contables de manera contraria a la normativa contable…
Finalmente, debemos indicar que no resulta posible determinar de una manera precisa el momento en el que concluirá la tramitación en sede parlamentaria y, en consecuencia, cuando se prevé la posible entrada en vigor de esta enésima modificación del Código Penal, pero todos los indicadores hacen prever que a lo largo del primer trimestre del Ejercicio 2015 se encuentre plenamente vigente la reforma a que nos referimos en el presente artículo. Cuando dispongamos de información más precisa sobre los preceptos finalmente aprobados y sobre su entrada en vigor, lo trasladaremos para su conocimiento.
Sobre el autor:
Daniel Vigo
DiG Abogados
