Una persona que invierte dinero en una sociedad lo hace con la esperanza de que dicha inversión, a futuro, le revierta en un beneficio económico. En este sentido, la ley reconoce al socio de una empresa el derecho a participar en el reparto de las ganancias de la misma en determinados supuestos. Pero la ley también atribuye a la Junta de socios (decisión de los socios que adoptan los acuerdos en base a unas mayorías) la facultad para decidir si se reparten o no, entre los socios, los dividendos, que constituyen los beneficios de la empresa. Ello puede dar lugar a un abuso de derecho de los socios mayoritarios en detrimento de los derechos de los socios minoritarios. En la práctica, existen muchos supuestos en los que la mayoría se niega, una y otra vez, al reparto de dividendos cuando éstos podrían ser repartidos, es decir, a pesar de que existen beneficios, y no existen motivos económicos para no repartirlos. Suele ser así porque estos socios mayoritarios controlan los órganos de administración y ya cobran de algún otro modo, por ejemplo, vía retribución de administrador o como empleado o prestador de servicios, etc. En este supuesto el socio minoritario ve vulnerado uno de sus principales derechos, como es el reparto del beneficio económico derivado de su condición de socio.
Para evitar este posible abuso de la mayoría se introdujo, en la Ley de Sociedades de Capital, el artículo 348 bis, que entró en vigor el 2 de Octubre de 2011 y que regula por primera vez el derecho de separación del socio o accionista de una sociedad mercantil por falta de reparto de dividendos.
Con este artículo se incorpora un derecho mínimo al reparto de dividendos, pudiendo dar lugar su denegación a un derecho de separación del socio bajo las siguientes circunstancias:
- Que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil.
- Que, en la Junta General de Socios, el socio haya votado a favor de la distribución de dividendos (acuerdo que suele venir enmarcado dentro del acuerdo de aprobación del resultado del ejercicio).
- Que la Junta General de Socios no acuerde el reparto de dividendos de, por lo menos, un tercio de los beneficios de la explotación del objeto social adquiridos en el ejercicio anterior.
- Que los beneficios sean legalmente repartibles (por ejemplo, que no se hubiese aprobado el reparto de dividendos porque hubiese que compensar pérdidas o dotar reservas legales o estatutarias).
Pero en una situación de crisis como existía en el momento en que entró en vigor el referido artículo 348 bis, el mismo fue muy criticado porque, entre otros motivos, se entendía que era contrario a la libertad de empresa y porque en un contexto de crisis las empresas tenían dificultades para acceder al crédito y si encima tenían que pagar dividendos a los socios la situación se agravaba aún mas. O, también, porque los créditos de terceros se veían perjudicados frente a los socios salientes a los que se tenía que reembolsar sus participaciones. Y, en general, porque en situación de crisis este articulo podía ser contrario a pactos como los de limitación de dividendos, o, de refinanciación condicionada a la reinversión de beneficios en vez de repartirlos.
Es por ello que, el referido artículo 348 bis, nueve meses después de su entrada en vigor, fue suspendido hasta el 31 de diciembre de 2014 y prorrogada la suspensión de su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2016. Entrando de nuevo en vigor el pasado 1 de enero de 2017 y desconociendo, por lo menos, en el momento en que finalice de redactar estas líneas, si el legislador volverá a suspender, por tercera vez, la aplicación de este artículo. Lo cierto es que, hoy por hoy, se encuentra de nuevo en vigor. Pudiendo considerarse dicho precepto como un reflejo de que el derecho del socio a las ganancias sociales, en las condiciones que regula el precepto, es un derecho concreto que no depende del acuerdo de la Junta General de Socios y cuya vulneración debe ser compensada con un derecho de separación del socio que ve perjudicado su interés.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación del socio es de un mes a contar desde la fecha de celebración de la Junta General de Socios y la forma de ejercitar este derecho, recomendamos sea, mediante comunicación por escrito dirigida a la sociedad, siendo sin duda y a efectos de prueba, conveniente el burofax o la notificación notarial que deja constancia tanto de la recepción como del contenido.
Por otro lado, resaltar que lo dispuesto en el artículo 348 bis, que nos ocupa, y de constante referencia, no será de aplicación a las sociedades cotizadas toda vez que en éstas ya se regula una posibilidad de salida del socio.
Y para finalizar indicar que, estando de nuevo en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de capital y dado que el derecho de separación del socio surge en el momento en que vota sobra la aplicación del resultado, se podrá ejercer este derecho respecto de cualquier acuerdo de aplicación del resultado tomado a partir del 1 de enero de 2017. Siempre y cuando no cambie la normativa actualmente en vigor, en cuyo caso, les informaríamos a través de nuestro boletín.
Sobre el autor:
Carmen López
DiG Abogados
